Belediye tarafından yapılan dava konusu ihale kapsamında belediye otobüslerinin elde edeceği taşıma bedelinin aktarılacağı havuzdan yükleniciye ödeme yapılacak oluşu, havuzda biriken paraların belediyenin kullanımında olan bir kaynak niteliğini taşıması, ihale kapsamında yapılacak sistemin kurulması ve işletilmesi aşamasında aksaklıklar olması durumunda ihale bedelinin belediye bütçesinden karşılanacağı ve ihale kapsamında yüklenici tarafından idareye belirli bir paranın ödenmesi yerine yüklenicinin kendisine ihale bedelinin ödeneceği hususları dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken, 2886 sayılı Kanun`a tabi olarak yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptal edilmesi gerekirken davanın reddine karar veren idare mahkemesi kararının bozulması hakkında.

 T.C.

D A N I Ş T A Y

Onüçüncü Daire

Esas No : 2012/2994

Karar No : 2013/1113

 

 

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı ) : …

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı ) : Şanlıurfa Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

Müdahil (Davalı Yanında) : … Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş.

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Şanlıurfa İdare Mahkemesi‘nin 29/05/2012 tarih ve

E:2011/255, K:2012/1071 sayılı kararının; davalı idare tarafından hizmet 

satın alındığından ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘na göre

yapılması gerektiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu‘nun 67. maddesine göre

ihale süresinin dört yılı aşamayacağı, ihale şartnamesinde aranılan iş

deneyimine ilişkin şartların katılımı kısıtlayacak nitelikte olduğu, Resmî

Gazete‘de yayımlanan ihale ilanının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nda

aranılan şartları taşımadığı, kesin teminat miktarının şartname ve ilanda

farklı düzenlenmesi nedeniyle ihale dokümanında çelişki olduğu, ihale

komisyonu olarak görev yapan belediye encümeninde işin uzmanı olan

kişilerin bulunmadığı, benzer işlerin farklı illerde daha düşük bedellerle

yaptırıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

Davalı Yanında Müdahil Şirket‘in Savunmasının Özeti : Temyiz

isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının

onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN‘in Düşüncesi : Temyiz

isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği

düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi‘nce, Tetkik Hâkiminin

açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra,

dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin

durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği

görüşüldü:

Dava; davalı idare tarafından 12.08.2010 tarihinde 2886 sayılı Devlet

İhale Kanunu‘nun 37. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle "Toplu

Taşıma Araçlarında Elektronik Ücret Toplama Sistemi ile 5 (Beş) Yıllığına

İşletilmesi İhalesi" yapılması hakkındaki 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı

encümen kararının, 14.07.2010 tarihli ihale onay işleminin ve anılan ihale

sonucunda ihalenin … Elektronik ve Bilişim Sistemleri A. Ş. üzerinde

bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve 984 sayılı encümen kararının iptali

istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi‘nce; 5393 sayılı Belediye Kanunu‘nun

verdiği yetkiye istinaden Şanlıurfa Belediye Meclisi‘nin 08.12.2009 tarih ve

95 sayılı kararı ile Belediye sınırları dahilinde toplu taşımacılık yapan

belediye ve özel halk otobüsleri ile şehir içi trafik akışını rahatlatmak ve

akıllı kart sistemine geçmek amacıyla hazırlanan Ulaşım Master Plânının 

uygulanması ve ihale yolu ile akıllı kart sistemine geçilebilmesi amacıyla

encümene yetki verildiği, Encümen‘in Meclis‘in vermiş olduğu yetkinin

sınırları içinde kaldığı, ihaleye ait şartnamelerde, davacının iddiasının

aksine ihale ile doğrudan müze v.b. yerlere elektronik sistem teçhizi

öngörülmediği, ileride müze v.b. yerlerde kartlı sistem uygulanması

halinde, sistem altyapısının ileride uygulanacak olan sistemlere intibak

edecek teknik donanımı olmasının öngörüldüğü, öte yandan, ihale

maliyetinin davacıya bırakıldığı ileri sürülmekte ise de, davacının tek bir

otobüsünün bulunduğu, dosyada bulunan belgelerden idarenin 182 adet

otobüs işlettiği, dolayısıyla ihale bedelinin davacıya yüklenmediği gibi,

halihazırda davacının sisteme dahil olmadığı hususu dikkate alındığında,

davacıdan ihale bedeli kesintisi de yapılmadığının açık olduğu, uyuşmazlık

konusu ihale sonucu, gerek ihale bedeli, gerekse işletim bedeli ile ilgili

olarak belediye bütçesinden harcama yapılmadığı, buna özel bütçe

kaleminin bulunmadığı ve ödenek ayrılmadığı dikkate alındığında, ihalenin

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun kapsamında kalmadığının görüldüğü,

nitekim, idari şartnamede işin, sistemin beş yıllığına işletilmesi işi olarak

açıklandığı, işin işletilmesinin ise mal sahibi dışında bir kişi tarafından

gerçekleştirilecek olması ve iş sonunda teçhizatın idareye intikâli gibi

hususların esasında ihalenin kurulacak olan sistemin kurulma ile birlikte

kiralama işinin de gerçekleştirildiğine delâlet ettiği, bir kiralama için

mutlaka ayrıyeten kira akdinin gerçekleştirilmesinin gerekmediği, 5393

sayılı Kanun‘un 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin,

belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile (...) toplu ulaşım ve

taşıma hizmetleri (...) ile ilgili işlerin, süresi ilk mahallî idareler genel

seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla

üçüncü şahıslara gördürülebileceği kuralına yer verildiği; olayda ise, toplu

taşıma hizmetlerinin kiralanması işinin bulunmadığı, toplu taşımanın

mevcut hali ile devam ettiği, olaydaki ihalenin halihazırda mevcut olan

toplu taşıma araçlarının elektronik sistemle donatılmasını kapsadığının

görüldüğü, bu bakımdan ihalenin 5393 sayılı Kanun‘un 67. maddesi

kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün olmadığı gibi, uyuşmazlık

konusu ihale ile kurulacak sistemin önceden karta ödenen paranın

kullanımını içerdiği, önceden peşin olarak ödenmeyen paranın kullanımını

içermediği, bu nedenle işin 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları

Kanunu kapsamında da kalmadığının görüldüğü, davacının iş deneyim

belgelerine dair iddialarının ise soyut iddialar olduğu anlaşıldığından, şeklî

geçerliliği bulunan belgelerin ihaleye katılmaya engel olmadığı sonucuna

varıldığı, öte yandan, geçici teminat bedel ve oranları, yatırılan miktarlar,

yatırılma usulü, ilâna dair şeklî koşullar ile katılıma dair niteliklerin mevzuat

çerçevesinde kamu menfaatlerine uygun olarak kullanıldığı ve bu duruma

istinaden toplu taşıma esas ve usullerine ilişkin kural koyma yetkisi olan

idarenin Elektronik Ücret Toplama Sistemi‘nin Master Ulaşım Plânı ve ilgili

meclis kararı uyarınca özel kişilere gördürülmesini kararlaştırması ve anılan

Meclis kararına karşı açılan davanın reddedilmesi karşısında; Meclis

kararının uygulanması maksadı ile encümen tarafından Sistemin ihaleye

çıkarılmasına ilişkin 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı encümen kararında,

14.07.2010 tarihli ihale onay işleminde ve 2886 sayılı Kanun‘da öngörülen

usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilen ihale sonucunda ihalenin

yükleniciye bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve 984 sayılı encümen

kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar

verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nun 1. maddesinde, belediyelerin

alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve

taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun 1. maddesinde, Kanun‘un amacının,

kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut

kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları

ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala

bağlanmış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belediyelerin

kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet

alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi

gerektiği belirtilmiş; 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun

kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu

hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun‘un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir

elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak

ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin

gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya

hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun‘un kapsamına alındığı

belirtilmiş; 2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli

kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın 

bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle, idarelerin

kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin

mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini

sağlamak amacıyla genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler,

özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun‘da sayılan diğer idarelerin bu

Kanun‘un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.

Bu nedenle, her iki kanunun da kapsamında bulunan davalı idare

tarafından ihale yoluyla yapılacak olan işin niteliğini n belirlenerek tabi

olduğu mevzuatın tespit edilmesi gerekmektedir. İdarenin harcama

yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım

ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘na; idareye gelir getirici

nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘na göre yapılması

gerektiği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından 12.08.2010

tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nun 37. maddesi uyarınca kapalı

teklif usulüyle "Toplu Taşıma Araçlarında Elektronik Ücret Toplama Sistemi

ile 5 (Beş) Yıllığına İşletilmesi İhalesi"nin yapıldığı, Şanlıurfa ilinde özel halk

otobüsü sahibi ve işleticisi olan davacı tarafından, ihalenin yapılması

hakkındaki 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı encümen kararının, 14.07.2010

tarihli ihale onay işleminin ve anılan ihale sonucunda ihalenin … Elektronik

ve Bilişim Sistemleri A. Ş. üzerinde bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve

984 sayılı encümen kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı

anlaşılmaktadır.

Dosya içeriğinden, ihale kapsamında kurulacak Elektronik Ücret

Toplama Sistemi‘nin (EÜTS) işlemesine yönelik olarak "Ortak Havuz

Çalışma Şartları Uzlaşı Protokolü" adlı bir protokolün hazırlandığı, bu

protokolü imzalayan hat sahiplerinin araçlarına EÜTS kurulacağı, bu

sistemde kullanılan kartların gelirlerinin bu havuza aktarılacağı, havuzdan

ortak gider olarak sistemin kurulum giderine karşılık olarak % 4, işletim

gideri olarak % 1 oranında ihaleyi alan yükleniciye ödeme yapılacağı,

havuzda kalan paradan yapılan puanlamaya göre hesaplanacak tutar

üzerinden belediye ile özel halk otobüsü sahiplerine ödeme yapılacağı

görülmektedir. Yapılan bu protokol ile belediye otobüslerinde kullanılacak

otobüs biletlerine ait ücretin de akıllı kartlar yoluyla havuza aktarılacağı,

belediyenin bu aktarılan gelirden pay alacağı görüldüğünden, yapılan bu

protokol ile belediye tarafından kendi araçlarının elde edeceği taşıma 

bedeli havuza aktarılmakta, belediyenin araçlarının taşıma bedelinden elde

edilecek hasılatı da kapsayacak şekilde sistemin kurulum giderine karşılık

olarak % 4, işletim gideri olarak % 1 olmak üzere toplam % 5 oranında

ihaleyi alan yükleniciye ödeme yapılacağı görülmektedir. Bu şekilde

sistemin kurulum ve işletme giderlerini belediyenin de yüklendiği

görülmektedir.

Belediye ile yüklenici şirket arasında imzalanan ihale sözleşmesinin

Genel Hükümler bölümünün 1. maddesinde; kurulacak sistemin tüm

gelirleri ve banka hesaplarının kontrolünün Belediye‘ye ait olduğu açıkça

ifade edildiğinden, bu parasal kaynağın Belediye‘nin kullanımında olan bir

kaynak olduğu ve bu kaynaktan ihale yüklenicisine ödeme yapılacağı

noktasında tereddüt bulunmamaktadır.

İhale sözleşmesinin Genel Hükümler bölümünün 1.1.6. maddesinde;

Belediye‘nin, işe başlama tarihinden sonra altı ay içinde sistemin herhangi

bir sebeple işlemesini sağlayamaması veya eksik sağlaması, montaj ve

kurulum için iş yeri teslimlerini gerçekleştirememesi durumunda işleticinin

alacağı olan kurulum bedelinin aylık 70.000 TL‘lik eşit taksitler halinde

Belediye tarafından işleticiye ödeneceği belirtilmiştir. Aktarılan düzenleme

gereğince, sistemin kurulum ve işlemesi aşamasında belirtilen aksaklıkların

olması durumunda, Belediye‘nin her ay 70.000 TL‘lik bir bedeli yükleniciye

ödemesi söz konusu olduğundan, böyle bir durumun varlığı bu ihalenin

belediyenin harcama yapmasını gerektiren bir ihaleye dönüşmesi

sonucunu doğuracaktır. Öte yandan böyle bir durumun oluşması halinde

belediye tarafından bir ödeme yapılacak olması nedeniyle bu hususa ilişkin

ödenek ayrılması gerektiği, ödenek ayrılması hallerinde ise idarenin

bütçesinden harcama yapılması sonucunun doğacağı açıktır.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanun kapsamında idareye gelir getirici işler

ihale edildiğinden, bu tür ihalelerde ihale aşamasında ihaleye katılan

isteklilerin en yüksek tekliflerini vermeleri beklenilmekle birlikte,

uyuşmazlık konusu ihalede böyle bir durumun olmadığı, ihaleye katılan

isteklinin ilk olarak 3.890.000 TL teklif sunduğu, daha sonra kendisiyle

yapılan pazarlık sonucunda bu miktarın 3.686.610 TL‘ye düşürüldüğü ve bu

bedel üzerinden kendisiyle sözleşme imzalandığı ve bu bedelin idareye

aktarılacak bir bedel olmayıp istekliye ödenecek bedel olduğu hususları göz

önüne alındığında, uyuşmazlık konusu ihalenin belediyeye gelir getirici

nitelikte bir ihale olmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

Bu durumda, Belediye tarafından yapılan uyuşmazlık konusu ihale

kapsamında belediye otobüslerinin elde edeceği taşıma bedelinin de

aktarılacağı havuzdan yükleniciye ödeme yapılacak oluşu; havuzda biriken

paraların Belediye‘nin kullanımında olan bir kaynak niteliğinde olması;

ihale kapsamında yapılacak sistemin kurulması ve işletilmesi aşamasında

aksaklıklar olması durumunda ihale bedelinin Belediye bütçesinden

karşılanacağı ve ihale kapsamında yüklenici tarafından idareye belirli bir

paranın ödenmesi yerine yüklenicinin kendisine ihale bedelinin ödeneceği

hususları dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun

kapsamında yapılması gerekirken, ihalenin 2886 sayılı Kanun‘a tabi olarak

yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemlerin

iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinde

hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari

Yargılama Usulü Kanunu‘nun 49. maddesi uyarınca Şanlıurfa İdare

Mahkemesi‘nin 29/05/2012 tarih ve E:2011/255, K:2012/1071 sayılı

kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan

Mahkeme‘ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)

gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17/04/2013

tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YAYINLAR Kitaplar

BELEDİYELERİN SINIRLARI

TÜRKİYE`DE ULUSAL VE YEREL PLANLAMA İLİŞKİLERİ: MERSİN İLİ ÖRNEĞİ

YEREL YÖNETİMLER İÇİN MAL ALIMI İHALELERİ KILAVUZU

Tüm Yayınlar
TODAİE (Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü) Yerel Yönetimler Merkezi
85. Cadde Yücetepe 06100, ÇANKAYA / ANKARA
"YerelNET - Yerel Yönetimler Portalı" Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü (TODAİE) Yerel Yönetimler Merkezi'ne aittir. YerelNET'in içeriğini oluşturan bilgiler, uzmanların katkılarıyla hazırlanmıştır. Uzmanlar tarafından hazırlanan içeriğin hukuki sorumluluğu tümüyle yazarlarına aittir. İlgili içeriğe istinaden idari ve mali sorumluluk gerektiren iş ve işlemlerin yapılması idarelerin kendi sorumluluğu altındadır. YerelNET'de yayımlanan veritabanının içerikleri, ilgili Kamu Kurumları tarafından sağlanmış ve Merkez tarafından güncelleştirilmiştir / güncelleştirilmektedir. Tüm Veritabanları 5.000'e yakın içerik sağlayıcı kullanıcımız tarafından güncel tutulmaktadır. İçerik sağlayıcı kullanıcılar tarafından (Belediye, İl Özel İdare, İlçe ve Birlik) girilen her türlü bilginin hukuki ve cezai sorumluk kendilerine ait olup TODAİE'ye sorumluluk hiçbir şekilde atfedilemez. Yoğun bir emek ve uzmanlık ürünü olan YerelNET'teki tüm bilgi ve materyal, ilgili yasaların koruması altındadır. YerelNET'e ait her türlü yazılım kodu, veritabanı içeriği ve görsel materyal kesinlikle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yeniden yayınlanamaz ve başka bir bilgisayara yüklenemez. TODAİE Yerel Yönetimler Merkezi, YerelNET içeriğinin kullanımı ile ilgili fikri ya da başka haklarını çiğneyen veya uygulanabilir diğer yasalara aykırı kullanım durumlarına karşı hukuki yollara başvurma hakkını saklı tutar. Yalnızca, ticari olmayan amaçlar için kaynak gösterilerek kullanılabilir. Bu tip kullanımımlarda bilgilerin güvenilirliği ve doğruluğu kaynak gösterilmesine karşın YerelNET'in yükümlülüğünde değildir. TODAİE - Yerel Yönetimler Merkezi her türlü sorumluluğu reddeder.

YerelNET - Yerel Yönetimler Portalı

Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü'nün bir hizmetidir.