GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDI, KISMİ TEKLİF, İHALE ÜZERİNDE KALAN KALEM
1- İhaleyi yapan idarece tesis edilen ve kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, 2- Davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı, ancak bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate alındığında, ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden, Mahkeme tarafından bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2010/643
Karar No : 2015/960
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Emlak Oto ve Gıda
Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı
Vekilleri : Av. …, Av. …, Av. …
İstemin Özeti: Gaziantep 1. İdare Mahkemesi‘nin 13.10.2009 tarih
ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı kararının; sosyal güvenlik prim borcunu
ödediği, ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu asgari ücretten
düşük olduğundan ihaleye katılmasına engel bir hususun olmadığı ileri
sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN‘in Düşüncesi :
Temyiz isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması
gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi‘nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin
gereği görüşüldü:
Dava; 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Altı Çeşit
Kuru Gıda Alımı" ihalesine katılan ve "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi"
üzerinde kalan davacı şirketin sosyal güvenlik prim borcu olduğundan
bahisle ihale dışı bırakılarak 17.000-TL geçici teminatının gelir kaydedilmesi
işleminin iptali ile bu miktarın iadesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi‘nce;
olayda, davacı şirketin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte
bulunan mevzuatın öngördüğü şartları ihale tarihi itibarıyla taşımadan
ihaleye katılarak teklif verdiği, sözleşmenin imzalanması aşamasında ihaleye
katılma şartlarını taşımadığının tespit edilmesi üzerine 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu‘nun emredici hükmü gereği ihaleye katılırken yatırdığı geçici
teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale dışı bırakılması işleminde hukuka
aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar
davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun işlem tarihinde yürürlükte
bulunan "İnceleme Talebinde Bulunulması" başlıklı 54. maddesinde,
idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanun‘da belirtilen esas ve
usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya
hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlâli
sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının
muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet
sunucusu Kanun‘da öngörülen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle
inceleme talebinde bulunabileceği hükmü yer almış, "İdare Tarafından
İnceleme" başlıklı 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım
müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye
şikâyette bulunulacağı, idare tarafından, şikâyet dilekçesinin verilmesini
izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, bu kararın, bütün aday
veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirileceği, belirtilen
süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun
bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini
veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kamu İhale Kurumu‘na
(Kurum) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer
verilerek, istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye
yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanun‘un
56. maddesinde ise, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da
hizmet sunucusu tarafından, Kamu İhale Kurulu‘nun (Kurul) nihaî kararları
üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu
Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen
durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hâllerde ve sürede
Kurum‘a sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulabileceği hükmüne yer verildikten sonra, Kurul‘un, Kurum‘a gelen
itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirterek Kanun‘da
belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6.
fıkrasında itirazen şikâyetin, dava açılmadan önce kullanılması zorunlu bir
başvuru yolu olduğu hükmüne yer verildikten sonra Kanun‘un 57.
maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurul tarafından verilen nihaî kararların
Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri‘nde dava konusu edilebileceği hükmü
yer almıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlere göre, ihale sürecindeki hukuka
aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını
veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,
tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile
ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından
sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı
tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun
hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak
şikâyet başvurusundan sonra, Kurum‘a yapılacak itirazen şikâyet başvurusu
sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemdir.
Dosyanın incelenmesinden; Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı
tarafından 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Altı Çeşit Kuru
Gıda Alımı" ihalesine katılan ve "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi" üzerinde
kalan davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak, sosyal
güvenlik prim borcu olduğundan bahisle kendisiyle sözleşme
imzalanmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp 17.000-TL geçici
teminatının gelir kaydedildiği, davacı şirketin 20.08.2007 tarihinde yaptığı
şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından 21.08.2007 tarihli
işlemle reddedildiği, şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacı şirket
tarafından 12.09.2007 tarihinde Kurum‘a itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulduğu, bu başvurunun Kurul‘un 17.09.2007 tarih ve 2007/UM.Z-
3071 sayılı kararı ile usulî eksiklikler nedeniyle reddedildiği, davacı
tarafından itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kurul tarafından
verilen nihai karar yerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici
teminatının gelir kaydına ilişkin davalı idarenin işlemin iptali ve bu miktarın
iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; mevcut yasal düzenleme karşısında, teklifinin
değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydı üzerine şikâyet
ve itirazen şikâyet başvurularında bulunan davacı şirket tarafından, ancak
yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından alınan nihaî
karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve
kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin
değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı
yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının davacının ihaleye katılım
aşamasında yatırmış olduğu 17.000-TL geçici teminat bedelinin iadesi
istemine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
4734 sayılı Kanun‘un 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen
bedelin % 3`ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda
geçici teminat alınacağı; 43. maddesinde, taahhüdün sözleşme ile ihale
dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla,
sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli
üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı; 44.
maddesinde de, ihale üzerinde kalan isteklinin 42. ve 43. maddelerine göre
kesin teminat vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme
imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu
zorunluluklara uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir
kaydedileceği, bu durumda idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci
teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi
istekli ile de Kanun‘da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme
imzalayabileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname‘nin 21.1. maddesinde,
bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her bir kalem için ayrı
ayrı teklif verilebileceği belirtilerek ihalenin kısmî teklife açık olduğu
belirtilmiştir.
Dosya içerisinden, davacının altı kalemden oluşan uyuşmazlık
konusu ihalenin tüm kalemleri için teklif verdiği, 17.000-TL geçici teminatı
da tüm kalemler için verdiği teklif fiyatına göre hesaplayarak sunduğu,
ancak ihale sonucunda sadece "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi"nin
davacının üzerinde kaldığı, davalı idare tarafından davacının, bu kalem için
sözleşme imzalamaya davet edildiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun‘un 44. maddesi gereğince geçici teminatın gelir
kaydedilmesine karar verilebilmesi için ihale üzerinde kalan isteklinin davete
rağmen sözleşme imzalamaması gerekmektedir. Kısmî teklife açık ihalelerde
ihalenin bir veya birden fazla kalemi üzerinde kalan istekli tarafından
sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen sözleşme imzalanmaması
durumunda, 44. maddede belirtilen sözleşme imzalamama fiilinin sadece
ihale üzerinde kalan kalemler yönünden gerçekleşeceği, diğer kalemler
yönünden bu tür bir durumun gerçekleşmeyeceği açık olduğundan, istekli
tarafından sözleşme imzalanmaması durumunda idareye sunulan geçici
teminatın sadece ihale üzerinde kalan kalemlerine denk gelen kısmının gelir
kaydedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı, ancak
bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate
alındığında, ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki
geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden, Mahkeme tarafından
bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım
yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk
görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu‘nun 49. maddesi uyarınca Gaziantep 1. İdare
Mahkemesi‘nin 13.10.2009 tarih ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı
kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan
Mahkeme‘ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)
gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11.03.2015
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak: http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/18_08_2016_095151.pdf
YAYINLAR Kitaplar
![]() |
BELEDİYELERİN SINIRLARI |
|
TÜRKİYE`DE ULUSAL VE YEREL PLANLAMA İLİŞKİLERİ: MERSİN İLİ ÖRNEĞİ |
![]() |
YEREL YÖNETİMLER İÇİN MAL ALIMI İHALELERİ KILAVUZU |