1- İhaleyi yapan idarece tesis edilen ve kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, 2- Davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı, ancak bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate alındığında, ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden, Mahkeme tarafından bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

 T.C.

D A N I Ş T A Y

Onüçüncü Daire

Esas No : 2010/643

Karar No : 2015/960

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Emlak Oto ve Gıda

 Ticaret Ltd. Şti.

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı

Vekilleri : Av. …, Av. …, Av. …

İstemin Özeti: Gaziantep 1. İdare Mahkemesi‘nin 13.10.2009 tarih

ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı kararının; sosyal güvenlik prim borcunu

ödediği, ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu asgari ücretten

düşük olduğundan ihaleye katılmasına engel bir hususun olmadığı ileri

sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN‘in Düşüncesi :

Temyiz isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması

gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi‘nce, Tetkik Hâkiminin

açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin

gereği görüşüldü:

Dava; 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Altı Çeşit

Kuru Gıda Alımı" ihalesine katılan ve "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi"

üzerinde kalan davacı şirketin sosyal güvenlik prim borcu olduğundan

bahisle ihale dışı bırakılarak 17.000-TL geçici teminatının gelir kaydedilmesi

işleminin iptali ile bu miktarın iadesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi‘nce;

olayda, davacı şirketin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte

bulunan mevzuatın öngördüğü şartları ihale tarihi itibarıyla taşımadan

ihaleye katılarak teklif verdiği, sözleşmenin imzalanması aşamasında ihaleye

katılma şartlarını taşımadığının tespit edilmesi üzerine 4734 sayılı Kamu

İhale Kanunu‘nun emredici hükmü gereği ihaleye katılırken yatırdığı geçici

teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale dışı bırakılması işleminde hukuka

aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar

davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun işlem tarihinde yürürlükte

bulunan "İnceleme Talebinde Bulunulması" başlıklı 54. maddesinde,

idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanun‘da belirtilen esas ve

usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya

hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlâli

sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının

muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet

sunucusu Kanun‘da öngörülen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle

inceleme talebinde bulunabileceği hükmü yer almış, "İdare Tarafından

İnceleme" başlıklı 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım

müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye

şikâyette bulunulacağı, idare tarafından, şikâyet dilekçesinin verilmesini

izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, bu kararın, bütün aday

veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirileceği, belirtilen

süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun

bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini

veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kamu İhale Kurumu‘na

(Kurum) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer

verilerek, istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye

yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanun‘un

56. maddesinde ise, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da

hizmet sunucusu tarafından, Kamu İhale Kurulu‘nun (Kurul) nihaî kararları 

üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu

Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen

durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hâllerde ve sürede

Kurum‘a sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulabileceği hükmüne yer verildikten sonra, Kurul‘un, Kurum‘a gelen

itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirterek Kanun‘da

belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6.

fıkrasında itirazen şikâyetin, dava açılmadan önce kullanılması zorunlu bir

başvuru yolu olduğu hükmüne yer verildikten sonra Kanun‘un 57.

maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurul tarafından verilen nihaî kararların

Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri‘nde dava konusu edilebileceği hükmü

yer almıştır.

Yukarıda yer verilen hükümlere göre, ihale sürecindeki hukuka

aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını

veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,

tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile

ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından

sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı

tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun

hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak

şikâyet başvurusundan sonra, Kurum‘a yapılacak itirazen şikâyet başvurusu

sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemdir.

Dosyanın incelenmesinden; Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı

tarafından 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Altı Çeşit Kuru

Gıda Alımı" ihalesine katılan ve "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi" üzerinde

kalan davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak, sosyal

güvenlik prim borcu olduğundan bahisle kendisiyle sözleşme

imzalanmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp 17.000-TL geçici

teminatının gelir kaydedildiği, davacı şirketin 20.08.2007 tarihinde yaptığı

şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından 21.08.2007 tarihli

işlemle reddedildiği, şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacı şirket

tarafından 12.09.2007 tarihinde Kurum‘a itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulduğu, bu başvurunun Kurul‘un 17.09.2007 tarih ve 2007/UM.Z-

3071 sayılı kararı ile usulî eksiklikler nedeniyle reddedildiği, davacı

tarafından itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kurul tarafından

verilen nihai karar yerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici

teminatının gelir kaydına ilişkin davalı idarenin işlemin iptali ve bu miktarın

iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; mevcut yasal düzenleme karşısında, teklifinin

değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydı üzerine şikâyet

ve itirazen şikâyet başvurularında bulunan davacı şirket tarafından, ancak

yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından alınan nihaî

karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve

kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin

değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin

iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı

yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Temyize konu Mahkeme kararının davacının ihaleye katılım

aşamasında yatırmış olduğu 17.000-TL geçici teminat bedelinin iadesi

istemine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

4734 sayılı Kanun‘un 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen

bedelin % 3`ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda

geçici teminat alınacağı; 43. maddesinde, taahhüdün sözleşme ile ihale

dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla,

sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli

üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı; 44.

maddesinde de, ihale üzerinde kalan isteklinin 42. ve 43. maddelerine göre

kesin teminat vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme

imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu

zorunluluklara uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya

gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir

kaydedileceği, bu durumda idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci

teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi

istekli ile de Kanun‘da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme

imzalayabileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname‘nin 21.1. maddesinde,

bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her bir kalem için ayrı

ayrı teklif verilebileceği belirtilerek ihalenin kısmî teklife açık olduğu

belirtilmiştir.

Dosya içerisinden, davacının altı kalemden oluşan uyuşmazlık

konusu ihalenin tüm kalemleri için teklif verdiği, 17.000-TL geçici teminatı

da tüm kalemler için verdiği teklif fiyatına göre hesaplayarak sunduğu,

ancak ihale sonucunda sadece "5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi"nin

davacının üzerinde kaldığı, davalı idare tarafından davacının, bu kalem için

sözleşme imzalamaya davet edildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanun‘un 44. maddesi gereğince geçici teminatın gelir

kaydedilmesine karar verilebilmesi için ihale üzerinde kalan isteklinin davete 

rağmen sözleşme imzalamaması gerekmektedir. Kısmî teklife açık ihalelerde

ihalenin bir veya birden fazla kalemi üzerinde kalan istekli tarafından

sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen sözleşme imzalanmaması

durumunda, 44. maddede belirtilen sözleşme imzalamama fiilinin sadece

ihale üzerinde kalan kalemler yönünden gerçekleşeceği, diğer kalemler

yönünden bu tür bir durumun gerçekleşmeyeceği açık olduğundan, istekli

tarafından sözleşme imzalanmaması durumunda idareye sunulan geçici

teminatın sadece ihale üzerinde kalan kalemlerine denk gelen kısmının gelir

kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı, ancak

bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate

alındığında, ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki

geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden, Mahkeme tarafından

bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım

yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk

görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari

Yargılama Usulü Kanunu‘nun 49. maddesi uyarınca Gaziantep 1. İdare

Mahkemesi‘nin 13.10.2009 tarih ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı

kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan

Mahkeme‘ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)

gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11.03.2015

tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 

Kaynak: http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/18_08_2016_095151.pdf